2019年10月22日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下下称《非法放贷意见》）在朋友圈刷屏。《非法放贷意见》将以营利为目、年利率超过36%的经常性民间高利贷规定为非法经营罪，实际上创设了新的非法经营行为，引起的社会震动和反响，已经远远超过最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》（下称《套路贷意见》），财新网次日即推出标题为《高利贷未经立法直接入刑，民间借贷变天坑？》一文。非法经营罪作为最被法学界非议的口袋罪，再一次发挥了口袋罪的功能。

《非法放贷意见》创建了一个新的概念，即“以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放高利息（年利率超过36%）贷款行为”，我们暂且称之为经营性高利贷。经营性高利贷是否符合非法经营罪的构成要件中的“违反国家规定”？经营性高利贷违反了哪一条国家规定？如果构成非法经营罪，为何最高法院在2012年12月26日答复广东高院的《关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》（（2012）刑他字第136号）（下称《2012批复》）中，认为何伟光、张勇泉等人放高利贷的行为不宜以非法经营罪定罪处罚？《非法放贷意见》是司法解释吗？本文试对这些问题进行分析。

一、经营性高利贷行为构成非法经营罪，必须具备“违反国家规定”这一要件。

刑法第二百二十五条规定了非法经营罪：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。非法经营罪的客观方面“违反国家规定，扰乱市场秩序，情节严重”三点必须同时具备。“违反国家规定”，是判断是否构成非法经营罪的首要要件，也是防止随意以非法经营罪入罪的首要关口。

《非法放贷意见》第一条第一款规定：“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”第二条规定了“情节严重”的标准，也就是入罪的标准，实际年利率超过36%以及非法放贷的金额、人次。

无论是《刑法》第225条中的“违反国家规定”还是《非法放贷意见》第一条中的“违反国家规定”，都必须是《刑法》第96条所规定的“违反国家规定”。《刑法》第96条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”

最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）（下称《2011通知》）其中对《刑法》第225条“违反国家规定”中的“国务院规定的行政措施“，是指应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。

也就是说，只有违反了上述法律法规明确载明的规定的行为才能称作“违反国家规定”，否则就不是“违反国家规定”。

二、经营性高利贷行为违反了哪一条国家规定？

首先，全国人民代表大会及其常委会制定的法律和决定，包括《人民银行法》《商业银行法》等，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令中均没有对经营性高利贷行为进行规制。

其次，甚至在层级更低的部门规章当中也未发现明确规定不得进行经营性高利贷行为的规定。

第三，笔者只找到一些可能与经营性高利贷行为有某种联系的小额贷款公司的文件规定。关于小额贷款公司的规范，迄今查询到的规范文件都是中国人民银行、银监会。相关文件。这些文件不但不属国务院制定公布的行政法规、行政措施、决定、命令，甚至都不是规章。

迄今仍然有效的中国银行业监督管理委员会、中国人民银行《关于小额贷款公司试点的指导意见》（银监发〔2008〕23号），规定了小额贷款公司的性质、最低注册资本、应在设立后五个工作日内向当地公安机关、银监会派出机构和中国人民银行分支机构报送相关资料、资金来源、监督管理等，但是其中并未禁止个人经营高利贷行为。

到目前为止，笔者未查询到国务院制定公布的对小额贷款公司的规范性文件。

《行政许可法》规定，设定和实施许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序，应当遵循公开、公平、公正的原则；有关行政许可的规定应当公布；未经公布的，不得作为实施行政许可的依据；行政许可的实施和结果，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的以外，应当公开。如果经营性民间放贷需要经过某个监管部门的许可或者批准，为何以前从来没有任何行政监管部门出面监管呢？

《行政处罚法》规定，没有法定依据或者不遵守法定程序的行政处罚无效，对违法行为给予行政处罚的规定必须公布，未经公布的规定不得作为行政处罚的依据，这些都是法治原则的必然要求。《非法放贷意见》第三条中规定“2年内因实施非法放贷行为受过行政处罚2次以上”，这里行政处罚的法定依据又是什么？如果已经有行政处罚依据，为何以前未听说过有人因实施经营性高利贷而受过行政处罚呢？

至目前为止，全国人民代表大会及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令中，并没有规定“以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放高利息（年利率超过36%）贷款行为”，属于应受处罚的违法行为。因此，实际年利率超出36%的经营性高利贷行为不具备非法经营罪的“违反国家规定”这一要件。这也是最高法院曾在《2012批复》中认为何伟光、张勇泉等人放高利贷的行为不宜以非法经营罪定罪处罚的根本原因。这是《刑法》第225条非法经营罪规定的“非法”，即“违犯国家规定”的应有之义，也是罪刑法定原则的当然要求。

最后，最高法、最高检、公安部、司法部制定的《非法放贷意见》，本身不属于《刑法》第96条的“国家规定”。至于《非法放贷意见》中第一条中的“未经监管部门批准或者超越经营范围”，前提也是“违反国家规定”。没有“违反国家规定”，“未经监管部门或者超越经营范围”也就无从谈起，并不构成非法经营罪。

三、《非法放贷意见》是司法解释吗？

2007年4月1日开始施行的《最高人民法院关于司法解释工作的规定》中第六条规定：“司法解释的形式分为‘解释’、‘规定’、‘批复’和‘决定’四种。对在审判工作中如何具体应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何应用法律制定的司法解释，采用‘解释’的形式。根据立法精神对审判工作中需要制定的规范、意见等司法解释，采用‘规定’的形式。对高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示制定的司法解释，采用‘批复’的形式。修改或者废止司法解释，采用‘决定’的形式。”

可见，“意见”并不是规定的司法解释的形式之一，而“批复”则是司法解释。《非法放贷意见》都不是司法解释，至多是四部门的红头文件，却发挥着设定犯罪的法律功能，合法性存疑。因此，笔者认为，在最高法院在2012年12月26日答复广东高院的《关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》没有被明确废止之前，当发生法律适用上的矛盾时，应当优先适用层级更高的司法解释。

四、对经营性高利贷借贷不宜以刑罚手段禁止

经营性高利贷行为自古就有，特别是在经济比较发达的南方更为活跃。只是近些年该行为与互联网技术及传统黑恶势力相结合，同时一段时间以来有关部门对暴力催债坐视不管，导致经营性高利贷行为疯狂发展，愈演愈烈，直接导致了众多社会问题。

设想一下，如果经营性放贷的实际年利率是36%，放贷的金额、人次也都达到了《非法放贷意见》规定的追刑标准，和实际年利率36.01%只差0.01%，就不构成非法经营罪。是否构成犯罪仅由利率决定，而性质没有任何不同，这从刑法构成要件上分析，也是荒唐的。对实际年利率在36%（含）以下的经营性放贷不予监管，必然导致社会问题。

刑罚的功能是极为有限的，通过《非法放贷意见》这一非司法解释的文件形式将经营性高利贷行为入刑，特别是以司法解释的入刑，一方面违反《刑法》规定的罪刑法定原则，违反《立法法》第九条的规定，另一方面也无助于把民间借贷纳入法律规制。

2008年，中国人民银行即起草了《放贷人条例》，提交国务院，拟通过立法规范民间借贷，解决中小企业融资难。2009年国务院立法工作计划中包括制定条例。在审计署2013年第1号《审计结果》中，提到“对中小企业参与民间借贷活动中存在的问题，人民银行已按照国务院要求进行了多次调研，向国务院提交了专题报告，正在研究完善非吸收存款类专业放贷人相关法律法规”。国务院2018年立法工作计划也有《非存款类放贷组织条例》。但不知为何，至今迟迟未通过立法。

香港作为世界金融中心，对银行等金融机构之外的放债业务的规定《放债人条例》，其中对规定了经营放债人业务的人领取牌照事宜、过高的贷款利率及敲诈性的贷款规定而提供保障及济助以及放债人的罪行等做了非常详尽的规定，值得借鉴。

当前对民间借贷的规制已经迫在眉睫，但绝不能病急乱投医。整顿经营性高利贷行为导致的社会乱象，应当坚持在依法的基础上综合予以治理，多层次立法，才可能收效。而动用刑罚这一最严厉的法律手段，须慎之又慎，而罪刑法定原则是决不能突破的底线中的底线。

                                           2019年10月24日