外伤参与度与民事侵权赔偿责任比例的关系问题
鑫诺动态2021-01-14关键词：外伤参与度、侵权赔偿、因果关系。
在侵权赔偿案件中，往往存在对事故（或侵权行为）与损害结果之间因果关系的鉴定事项。申请人在申请进行鉴定以及法院出具鉴定委托函时，往往要求对事故与损害后果是否存在因果关系及外伤参与程度进行鉴定（如图一）。鉴定机构往往给的鉴定意见是事故与损害后果（死亡或伤残）具有直接或间接因果关系，外伤参与度为主要或次要责任（或外伤参与度占70%-80%，或占15-30%，不一而论，如图二）。那么，最终的侵权赔偿比例是否参照上述参与度比例确定？
图表1
图表2
本律师认为，一般原则上不应仅参照机构的参与度的意见确定赔偿责任比例。
主要理由如下：
一、外伤参与度解决的是涉及到侵权责任中因果关系的事实查明问题。
从侵权法理论上，构成侵权行为要求损害行为与损害事实之间存在因果关系。而判断有无因果关系，若涉及到专业领域，往往需要专业知识，非一般的普通理性人根据生活常识可以进行推定。而解决此专业性问题往往需要进行鉴定，在庭审中引入鉴定人的鉴定意见。
法律依据为民事诉讼法76条，就查明事实的专门性问题，当事人可以向法院申请鉴定，人民法院认为有需要也可以委托鉴定。另外，最高院2019修订的民事证据规定30条，也认为鉴定意见解决的是待证事实的查明问题。
故具体到侵权法领域，外伤参与度在诉讼中的作用解决的是侵权行为中的因果关系因素的查明问题，解决的是外伤与损害后果之间的因果关系事实的查明问题，是解决的客观上是否存在因果关系的问题。
二、外伤参与度的概念。
民法典侵权编和之前的侵权责任法并没有外伤参与度的概念，这个概念并不是法律概念。
有观点认为1，损伤参与度来自于日本法医学专业中的“寄与度”，其是指应用分割法来鉴定多种伤害在同一时间施行时，把损伤结果归纳到不一样的参与因素中。
1王连飞，《试析损伤参与度在法医鉴定中的应用》，《法制博览》2019年1月下，p155
有观点认为2，外伤参与度又称损伤参与度，是指有外伤、疾病等因素共同作用于人体，损害了人体健康的事件中，损伤在人身死亡、伤残、后遗症等的发生上所起作用的比例关系。其本质是以损害为前提，确定外在损伤占人体损害后果的比例。
2（2017）赣10民再12号中国人民财产保险股份有限公司南昌市西湖支公司、左海泉机动车交通事故责任纠纷再审民事判决书
本律师认为，观点2较为实用，本律师定义损伤参与度为，损伤作为一种原因力，在造成损害后果的所有考量的客观原因力（合力）中的大小或所占的比例。
故损伤参与度的适用应包括两个步骤的考量：
（1）造成损害后果的原因力组成因素，即哪些原因力合力造成了损害后果；
（2）损伤作为一种原因力在上述合力中大小、顺序及比例。所谓大小，即各个原因力所起作用有大有小，对大小进行比较；所谓顺序即各个原因力产生后果的在时间上的先后顺序，所谓比例即综合大小、顺序后对该原因力与损害后果的所有原因力中所起的作用给予比例上的评价。
三、外伤参与度与法律上的因果关系的关系问题。
关于法律上的因果关系，最高院在指导案例24号荣宝英诉王阳、永诚财产保险股份有限公司江阴支公司机动车交通事故责任纠纷案予以肯定的观点是，“虽然原告荣宝英的个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，荣宝英不应因个人体质状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任，原审判决以伤残等级鉴定结论中将荣宝英个人体质状况“损伤参与度评定为75%”为由，在计算残疾赔偿金时作相应扣减属适用法律错误，应予纠正。”从交通事故受害人发生损伤及造成损害后果的因果关系看，本起交通事故的引发系肇事者王阳驾驶机动车穿越人行横道线时，未尽到安全注意义务碰擦行人荣宝英所致；本起交通事故造成的损害后果系受害人荣宝英被机动车碰撞、跌倒发生骨折所致，事故责任认定荣宝英对本起事故不负责任，其对事故的发生及损害后果的造成均无过错。虽然荣宝英年事已高，但其年老骨质疏松仅是事故造成后果的客观因素，并无法律上的因果关系。
但是，该指导案例中，对损伤参与度与法律上的因果关系的关系并无详细论述。本律师认为损伤参与度解决的是客观的因果关系，与法律上的因果关系既有区别，又有联系，并给出如下检验条件：
检验条件一：一般认为的侵权行为的四个要素，行为、后果、因果关系与过错中，法律上的因果关系指向的是行为和后果之间的因果关系，是与侵权行为和侵权责任相联系的。可反向验证，若是侵权行为，则应具有法律上的因果关系；若无法律上的因果关系，则不是法律上的侵权行为。
检验条件二：法律上的因果关系，同时具有客观性，也具有时间上的连续性和顺序性等性质。若客观上不具有因果关系，则法律上不应具有因果关系。
但客观上具有因果关系，法律上不一定具有因果关系。对于法律上的因果关系，可采用近因原则判断，即一种行为是损害结果发生的必要条件，且两者之间关系最密切联系、最直接影响时，该行为系发生该损害后果的近因，则可考虑认定两者间存在法律上的因果关系。同时在认定因果关系的远近时，不应超出一般普通人的认知。
以此检验最高院24号指导案例，根据检验条件一，个人体质因素不是一种行为，更不是侵权行为，自然不具有法律上的因果关系；根据检验条件二，若没有该交通事故，则不会有损害后果，且交通事故因素在时间上、程度上都与联系最紧密且原因力最大，系近因，故构成法律上的因果关系，故侵权人就该侵权行为应承担赔偿责任。
需要指出的是，在24号指导案例中，所认定原审的适用法律错误在于以参与度（原因力大小）作为确定赔偿责任比例的依据，扣减完全没有法律依据，所以是适用法律错误。外伤参与度和过失相抵原则完全是两个风马牛不相及的概念。过失相抵原则是有法律依据的。
损伤参与度的评定应作为法院判断是否构成法律上的因果关系的事实依据之一，是一种辅助手段。鉴定意见仅仅是认定是否存在因果关系的证据之一。若直接采用鉴定机构的因果关系及损伤参与度的鉴定，而法院没有进行实质上的事实分析和法律认定的过程，实际是以鉴代审、逃避审判职责。本节分析，也回答了本文文首所提出的问题。
本文仅系作者个人研究，不代表鑫诺律师所立场与观点
