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工程法律实践 | 建设工程施工合同工期争议相关法律问题研究

鑫诺动态2020-12-31
[摘要]工程法律实践 | 建设工程施工合同工期争议相关法律问题研究

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前言

建设工程施工工期管理对于施工合同承发包双方的成本和收益均具有极大的影响,如何有效的对工期或者说工程进度进行管理和控制一直是双方持续研究和关注的事项,而围绕工期所产生的相关争议也往往常见于施工合同索赔、结算以及纠纷案件中。


笔者自从事工程法律事务以来,无论是在工程建设全过程法律服务所涉及到的工程索赔与反索赔工作中还是在施工合同纠纷案件处理中,均常常会涉及到与工期相关的争议解决工作,如工期索赔及反索赔理由和依据的寻找和整理、工期延误后宜采取的法律措施、工期是否应当予以顺延及顺延天数的论证、承包人所主张的停窝工损失的合理计算等等,基于该等问题的多发性和复杂性,笔者对此给予了较多的关注和一些粗浅的研究。


笔者不揣浅陋,试就自己在从事建设工程工期相关法律工作的些许思考和经验进行简单梳理和总结,一是期待抛砖引玉,求教于各位同仁,二是希望能对工程相关从业人员在从事工期工作时有所助益。


考虑到工期争议相关法律问题可能贯穿于合同履约管理及争议解决全过程中,牵涉广且复杂,笔者拟以系列文章的形式予以论述,本次先就工期争议涉及到的相关问题作一简要的概述,后续在此基础上,对实践中工期争议涉及到的疑难和热点问题,如工期延误举证责任分析、逾期索赔失权条款的适用、工期延误分析方法的发展和应用等,从理论分析、实践应用及司法裁判观点等角度进行详细讨论,最终借助于司法实践的指引作用对施工合同履约中承发包双方的工期管理工作提出相关建议。


笔者才疏学浅,对相关问题的认识难免存在不当之处,真诚的希望各位同仁不吝赐教,提出宝贵的意见。


 

概述

在建设工程施工合同纠纷中,常见的主要争议从大类上可分为造价、工期和质量三类,这三类争议的解决思路分别具有各自的特点,其中,工期相关争议相比其他争议因牵涉较为复杂的因果关系判断和举证难度大两方面问题而具有较高的解决难度,其也是承包人和发包人在履约和诉讼中的关注焦点。


笔者在本文中仅就工期相关争议问题作一简要的概述,作为后续系列文章的出发点。


承包人和发包人关于工期争议的常见主张

在工期相关争议中,承包人的主张一般有两项,即工期顺延和停窝工损失;发包人的主张一般为工期延误违约金或赔偿工期延误损失。一般而言,承包人关于工期顺延的主张主要是为了对抗发包人提出的工期延误,而停窝工损失通常系承包人为填补自身损失所主动提出。


承包人的上述两项主张既相互联系又各自独立,其独立性表现为存在停窝工情形不一定会产生工期顺延的效果,而存在工期顺延也不一定同时存在停窝工情形,其相互联系性主要表现为停窝工与工期顺延在符合条件时可通过推理步骤建立因果关系。对此,某法院在一起工期争议案件中评析承包人的停窝工损失主张时曾指出,承包人以实际竣工时间晚于计划竣工时间为由主张发包人赔偿停窝工损失,但该理由是工期顺延的概念而非停窝工的概念,其中缺少推理步骤,因果关系未能衔接。


除上述外,承包人还可能存在以下与工期争议相关的主张:要求支付赶工期间的赶工费、工期顺延期间的人材机涨价费用、施工降效费用等,发包人还可能提起因承包人不提交或延误提交工程相关资料造成的损失等主张,碍于篇幅,该类主张本文暂不涉及。


工期争议的特点

为便于叙述,下文中对于可能影响工期及(或)导致停窝工情形的事实称为“工期事件”。工期事件系作用于工期和产生停窝工情形的原因力,是分析和处理工期争议的基础和出发点。


总结和提炼工期争议的特点,有利于寻找解决问题的视角和规律并有针对性的解决问题,具体来说,工期争议主要有以下特点:

01

工期事件多

仅就《民法典》第798条、803条和804条所列的工期事件就有7项,除此之外还存在设计变更、发包人直接发包的其他工程导致延误、承包人劳动力不足、施工组织不合理、停电停水、恶劣天气、不可抗力等工期事件。

02

工期事件贯穿于履约全过程

开工延误是工程施工中的常见情形,而实际竣工时间如何确定的争议也并不鲜见,在施工过程中,通常会存在发包人迟延提供指令、甲供材延误等阶段性工期事件,也会存在延期支付工程款、劳动力不足等持续性工期事件。

03

工期事件作用于工期的因果关系复杂

因果关系的复杂性主要体现为以下两方面:


1) 工期事件或先后、或交叉、或同时作用于工期,即工期事件相互之间会产生一定程度的纠缠性,且原因力比例划分难度大。


2) 工期事件对工期的影响,有的是直接作用,有的是间接作用,如延期支付工程款间接作用于工期,政府下令停工或不可抗力则可能直接作用于工期。

04

工期事件相关事实的事后还原难度大

在多数工期争议解决中,工期分析技术及因果关系分析方法通常不是最难的部分,而还原工期事件发生时及发生后的各项事实状态往往是更难以解决的,即缺少工期事件、后果及两者间因果关系的相关证明材料,这也是制约工期争议公平、合理解决的主要因素。


工期争议因具有上述四个属性或说特点,客观上导致其解决难度的加大,在诉讼或仲裁中解决该等复杂问题受制于一定的时空条件,我们无法开启上帝视角,无法完全还原当时的每个事实,那么,如何在有限的窗口期内有效、简洁的举证证明自己的主张,以何种程度和方式建立和完善支撑自身主张的证据链条,如何培育相关证据,是工期争议中始终要关注的问题。


另外,基于工期争议的上述特点,尤其是第3个和第4个特点中所述的工期争议解决的客观困难,笔者认为,如何平衡承包人和发包人的举证证明责任或者说如何合理和公平的确定承包人的证明标准,需要在每个工期争议个案中作为首要因素予以考量,也是承包人在案件处理时需要重点关注和必需的基础性工作。


工期争议简要情景分析

下图为相当简化的工期争议情景,简化可能意味着一定程度的不严谨,同时也意味着信息表达的不充分,下图至少未采用横道图或网络计划图来反映施工进度计划中各项工作的逻辑关系、持续时间等内容,亦未反映出施工进度计划的动态调整这一重要特点。


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采用简化图示的方式系因笔者在此处仅想以较为直观的方式反映出在工期争议解决中需要探讨的三个基础性问题。


01

工期争议解决是以“工期事件”作为分析基础的

工程竣工后,可以较为容易计算出实际工期超出计划工期的日历天数,但其形成过程是由施工过程中诸多工期事件的作用叠加形成,虽然这种叠加作用很复杂,但不影响以工期事件作为分析的基础和单元。


在停窝工中同样需以单个工期事件作为基础进行主张,就工期事件与损失之间建立因果关系。

02

实际开竣工时间的确定

大多数情况下,实际开竣工时间和计划开竣工时间均不一致,实际开竣工时间的确定可以明确工期是否延误以及延误的范围和程度,这也是工期争议分析的基础和前置问题,

03

顺延后的计划竣工日期的确定

合同签约时的计划竣工日期在出现合同约定的顺延情形后可予以顺延,顺延后更新的计划竣工日期为承包人应当竣工的时间,该时间直接决定着承包人是否延误工期,该时间需要借助对各个工期事件的分析据以确定,工期事件分析的过程同时也是承包人停窝工损失的论证过程。



关于实际开竣工时间的确定

实际开竣工时间如何确定是关于工期的常见争议,实务中需特别注意以下两个问题。

01

开竣工时间的定义

施工合同双方可以在不脱离开工和竣工基础内涵的前提下,对实际开工日期和实际竣工日期这两个概念予以自主、合理定义,以清晰、准确界定上述两个日期认定的条件和依据,减少争议。


在工期争议解决中,必须首先关注合同中关于实际开竣工日期的定义和条件,并以此作为基础去寻找相关的支撑事实。

02

以法律规定作为指引及时固定证据

因实际开竣工日期对于工期争议解决的基础性和重要性,尤其是实际竣工日期还牵涉到付款、保修等权利义务,其自然成为司法实践中多发的争议,为此,《施工合同司法解释(一)》第14条和《施工合同司法解释(二)》第5条分别先后就实际竣工日期和实际开工日期在产生争议时的认定提供了解决思路。


履约中,承发包双方可根据上述两个条文的规定,及时固定相关证据,尤其是实际开工日期的确定,涉及的情形较为复杂,除条文中提及的开工通知、开工报告、竣工验收报告等文件外,尤其应当注意搜集和固定关于下列情形的证据:开工条件是否具备、是部分具备还是全部具备、是部分区域进场还是整体进场、是否存在其他阻碍因素、开工条件是否符合合同或施工组织设计的要求等。


(2019)鲁民终1780号判决书及(2019)冀民终459号判决书中,一审法院对于涉案工程的实际开工日期、实际竣工日期的认定进行了详细论证,当然该判决的论证系基于其个案的具体情况以及案件的综合考虑,但就其思路而言,对于承发包双方尤其是承包人如何在履约中固定证据、如何在诉讼中组织证据具有较大的启发意义。


关于停窝工损失争议

承包人提出的停窝工损失主张一般包括因工期事件导致停窝工所发生的窝工人员费用、窝工机械费用、窝工周转材料费用及管理费等。


停窝工损失争议在司法实践中的主要争点在于两项,即停窝工事件是否成立及责任划分、停窝工数量的认定及各项单价的计价标准,相对来说后者的举证证明难度更大。

01

关于停窝工事实的证明问题

关于有可能会导致停窝工的工期事件,基于《民法典》规定的情形、合同约定的情形、其他规范性文件规定的情形以及工程行业实践,发包人和承包人一般会有基本的共识,此处不再赘述列举。


双方的主要争议点在于停窝工事实以及工期事件与停窝工事实之间的因果关系,承包人在履约中须注意及时形成、搜集和固定这两方面的证据。


以因果关系为例说明,延迟支付进度款是承包人提出停窝工和工期顺延的主要理由之一,但延迟支付进度款是否可成为停窝工的理由,需结合合同约定、迟延支付的数额和时间以及迟延付款与停窝工之间的因果关系链接是否成立进行确定;再如某包含多个单位工程的项目中因甲方直接发包工程延误导致承包人无法按原计划施工,如客观情况允许和可行,承包人亦可安排受影响人员至其他单位工程施工,从而并非一定产生停窝工,当然承包人是否能作出上述人员安排的认定标准不宜对承包人过于苛刻。


因此,对于因果关系方面,重点是建立因果关系链接,应当在施工过程中及时有意识的形成关于因果关系链接点的证据。


(2017)最高法民终671号判决书中曾对上述问题有过论述,即承包人对其主张的窝工损失,虽能提供部分施工活动因发包人原因导致拖延的事实,但这些问题均可以通过施工配合、调整予以解决,确有窝工及损失的,才能认定构成窝工索赔的事实,即施工合同履行中,有施工拖延的因素和情况并不必然发生窝工损失,窝工损失作为补偿性损失,承包人须提供充分的证据予以证明。

02

关于停窝工费用的证明问题

停窝工费用,在履约过程中,双方就费用达成一致而形成的协议或承包人积极申报费用并得到发包人的审批确认无疑是证明力极强的证据,一般情况下会得到司法机关的认可,对此可参见(2019)最高法民终1585号中的相关论述。


但在多数情况下,双方较难协商一致形成协议或者说较难及时获得发包人的签认,比较理想的情况下,承包人可获得监理或发包人对停窝工事实及数量的签认,但也具有一定难度。基于上述情况,停窝工数量及费用争议的解决应重点关注如下问题:


1) 合同约定的主张停窝工费用的索赔程序


目前,多数施工合同文本中均规定有主张停窝工费用的索赔程序,该等索赔程序通常亦会规定逾期索赔失权条款。


索赔程序因其本身所具有的积极的功能和价值,应当受到双方特别是承包人的重点关注,这种功能主要体现为以下几方面:有利于促成双方在事件发生时及时解决问题;有利于及时保存和固定证据,事件发生时的同期记录和意思表示等证据更能反映双方的真实意思表示,也更接近事发时的客观情况,有利于事后争议解决时还原事实;有利于警示或提醒对方,便于对方及时采取止损措施或者作出其他方面的应对。


基于上述功能和价值,无论索赔程序中是否约定有逾期索赔失权条款,双方均宜遵守索赔程序条款设定的义务,尤其是其中的时间限制,一方面履行相应的协作义务,避免由于自身原因导致事后对相关停窝工事实难以查清,一方面有利于工程的顺利实施及事后解决争议。通过《施工合同司法解释(二)》第6条,也可看出履约中按合同约定及时提出索赔申请具有极其重要的作用。


关于逾期索赔失权条款在司法实践中的适用问题,因较为复杂,笔者将结合实证在另文详细分析和阐述,本文仅十分简要的说明如下:因该条款并未违背法律法规的强制性规定,宜认可其效力,但基于双方利益平衡的考虑以及我国的工程实践、逾期提出索赔申请的原因复杂、违约条款约定等情况,在适用该条款时应予以一定的限制,以避免双方利益严重失衡,在这一整体原则下,尚需结合个案的具体情况,如损失大小、双方过错程度等,进而分析其是否可适用。


2)停窝工费用相关证明资料的搜集


实践中,取得停窝工费用的直接证据,即双方确认的停窝工数量或费用的证据及其他可直接证明数量和费用的证据,具有一定难度,而承包人仅以单方编制的窝工人员、机械、周转材料统计表等作为证据,一般也难以被采信为定案依据。


因有上述背景,在组织停窝工费用相关证据时应重点关注两个方面,以求增强证据的证明力:一是在直接证据缺乏的情况下,应注意证据间的相互印证关系,如实施性施组、监理例会、周报月报、进度计划及其修订稿、机械进出场记录、考勤记录、合同、工资及机械租赁费用支付记录等证据之间可相互印证,以形成证据体系,避免因单一证据而难以被采信;二是注重在工期事件发生时即开始培育证据,保持同期记录,尽量取得事件发生时的同期材料。


需要强调的是,无论是否能取得对方或监理的签认,均应按部就班、一丝不苟的做好同期记录和发送记录。


笔者在代理某房建工程施工合同纠纷案件时,对于承包人主张的停窝工事实及相关费用,由于缺乏发包人的认可和确认,为最大程度增强承包人证据的证明力,笔者搜集、查阅了全部的施工日志、监理及业主会议纪要、周报月报等,分类按时间顺序排列,寻找不同种类证据之间可互相印证的内容,同时简化为图表呈现,使承包人的证据具备连续性、互相印证性、逻辑性、直观性,以使实际的停窝工情况得到最大程度的还原,虽然上述证据中有不少单方制作的同期纪录,但法院基于证据之间互相印证等情况,基本认定了承包人主张的停窝工相关事实,对于停窝工数量最终认定了承包人主张数量的约75%。


3)停窝工损失的及时止损


工程产生停窝工情形后,基于建设施工合同具有紧密协作性的特点,无论是承包人还是发包人均应秉持诚实信用原则予以妥善的处理,以降低影响,避免损失的扩大,否则可能承担相应的责任,尤其对于长期停窝工或复工时间难以明确的情形,尤其应予以特别注意。


最高院在(2011)民提字第292号判决中认为,各方当事人应当本着诚实信用的原则加以协商处理,暂时难以达成一致的,发包人对于停工、撤场应当有明确的意见,并应承担合理的停工损失;承包人、分包人也不应盲目等待而放任停工损失的扩大,而应当采取适当措施如及时将有关停工事宜告知有关各方、自行做好人员和机械的撤离等,以减少自身的损失。

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关于停窝工费用数额的相关典型案例

在具备直接证据或可印证的间接证据的情况下,可通过鉴定或计算得出,而在缺乏上述证据的情况下,一般有如下几种方法:


1)参考历史数据予以确定


在缺少双方或监理签认、能够被印证的同期记录等足以证明停窝工数量或费用的证据时,可通过举证双方就涉案项目其他类似停窝工事件的处理结果,为裁判提供路径。


最高院在(2017)最高法民终175号判决中认为,在承包人虽能证明停工事实但具体损失证据多为单方记载的情况下,可以参照双方曾就类似停窝工事件达成合意的费用数额酌定承包人所主张的停窝工损失。


该等方法虽可能不完全符合客观真实,但仍然是一种有合理依据的平衡双方利益的较优路径,最高院在(2014)民一终字第108号判决中,也采用了类似方法,酌定数额支持了承包人部分主张。


2)司法机关根据实际情况酌定数额


在能够证明确实存在停窝工事实,但具体费用数额缺少足够证据予以证明的情况下,司法机关可能会根据停窝工情况及双方过错,酌定停窝工费用数额,但前提是承包人可举出基本合理的停窝工费用的初步证据,以作为司法机关酌定的基础。


最高院在(2015)民申字第708号裁定书中认为,根据承包人提交的人工费用证据,虽无法区分系正常施工而产生的人工费还是停工导致的窝工费,并且难以确定承包人主张的人工费用中哪些属于合理的窝工费用,但案涉工程停工导致了一定的损失,故一审、二审法院基于公平原则酌定发包人赔偿的数额,并无明显不当。


关于工期延误争议

工期延误争议在发包人的角度来看主要是主张工期延误违约金或损失,在承包人的角度则多是主张工期应予顺延以对抗发包人的主张,基于该类争议通常系基于发包人主张承包人工期延误所引起,因此,在下文中,统称为工期延误争议。


结合上文工期争议简要情景分析中的图示,工期延误争议解决的关键是通过确定延误天数和顺延天数从而确定“计划竣工日期2”,确定延误和顺延天数的过程即是认定双方工期责任的过程。


司法实践中,关于工期延误争议常见的裁判结果可分为三种情形:


1)天数认定,即对工期延误和顺延的具体天数作出认定,并分配各方责任,如(2019)冀民终459号案件对具体延误天数予以认定;


2)比例认定,即根据现有证据和技术虽无法对具体延误天数作出认定,但当事人的举证已较为充分,根据现有证据及合同约定、相关规则已可以较为公平的对双方当事人导致工期延误的责任比例作出大致划分,由司法机关对责任分配进行酌定,目前该种裁判思路较为常见;


3)不予支持,即当事人的举证未能达到作出天数认定或比例认定的程度,无法支持相应的主张。

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工期延误争议举证责任分析

关于工期延误争议中发包人和承包人的举证责任分配(包括证明标准问题),对于双方主张能否成立具有极大的影响,是需要反复研究的问题。


根据目前司法实践,一般认为,在发包人举证存在工期延误的证据后,工期是否实际延误或者说是否应予顺延的主要举证责任一般在于承包人一方,但是需要特别强调的是,根据施工合同履约所具有的相互协作性特点及随着承包人举证的深入,发包人亦需要承担一定程度的举证责任。


依据上述一般规则,承包人作为专业的工程施工单位应当努力证明工期事件的存在、工期事件是否应归责于发包人及工期事件对工期的影响(因果关系、影响天数等),以使裁判者能定量认定顺延天数和延误天数或者可以对双方责任进行大致分配,其中,因果关系及影响天数的证明最为复杂。


对于工期事件交叉叠加影响小、关键线路易识别且动态调整不复杂的简单项目,承包人证明上述事项一般难度不大。但是,实践中,由于多数施工项目均存在共同延误或称同期延误的情况,即两个或两个以上的工期事件在同一时间段内发生,或虽然不在同一时间段内发生但其影响波及同一段时间或产生叠加效应,再加上关键线路在施工中动态调整情况复杂且难于识别等情况,承包人完全证明上述事项,尤其是因果关系及影响天数,是极其困难的。


基于上述工期举证现实情况,更需要进一步考虑的是,如何在具体个案中适用上述举证责任分配一般规则,如何在具体个案中将承包人的举证责任控制在合理限度内,笔者认为,在分配举证责任时,至少应考虑承包人承包范围与发包人直接发包的其他工程范围存在交叉情况下的承包范围划分是否合理、承包人已举证证明确实存在的发包人责任工期事件的影响程度、共同延误的复杂程度、举证的难易程度、发包人对工程管理的介入程度等因素,以在双方之间合理分配举证责任和确定证明标准。

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工期延误分析方法

工期延误分析应遵循一定的方法和原则,尤其是在工期事件复杂的项目中,受限于同期记录缺乏及因果关系的复杂性,难以将工期事件的影响全部直接以具体天数反映到工期中而需借助一定的计算方法和规则间接寻求结论时,所采用的分析方法就显得更为重要,在某些情况下,分析方法本身将成为判断工期分析结论是否最大程度接近实际情况及是否合理的重要依据。


上述分析方法除包含工期事件如何对工期影响及影响程度的分析外,还包含一些责任分配规则的选用和论证,比如,同期延误下的工期风险分配规则,即在发包人工期事件和承包人工期事件同时起作用时,是否可不考虑承包人工期事件的影响从而不应减少承包人可得的工期顺延天数,再比如,合同约定的计划工期是否可以因履约中的非承包人原因的重大工期事件情况而转化为自由工期,或者说,在满足何种条件时,工期可转化为自由工期。


在工期案件中,并没有可以直接套用的万能工期延误分析公式,而应根据具体的工期事件及工程实际情况设计、选择合适、可接受度高的方法。在具体选取分析方法时,必须要结合合同中关于工期顺延和工期延误的约定,这种约定包括顺延和延误的定义、构成要件、程序等,比如在某些情况下,并非实际存在停窝工或工程量增加等情况下才会产生工期顺延,工期顺延在特定情况下可依合同的约定予以计算,对此,可参见(2018)最高法民终59号判决书中的相关内容。


在为具体案件选择和设计工期延误分析方法时,可参考和借鉴现有的工期延误分析理论,比如英国工程法学会编制的《工期延误与干扰索赔分析准则》(SCL-Delay and Disruption Protocol)以及美国国际工程造价促进会推荐的《法务进度分析》(AACE International-Forensic Schedule Analysis)。


无论是哪种工期延误分析方法,其本质或者说核心均是要解决“因果关系”和“关键线路”这两个问题。因果关系是指工期事件与工期延误或顺延天数之间的因果关系,从逻辑上看,关键线路问题是因果关系问题的基础之一。笔者认为工期延误中的因果关系即工期事件对工期的影响天数并非要一味追求精准的事实上的因果关系,而是在考虑到效率的基础上,由大致准确的事实因果关系,结合合同约定,确定法律上的责任分配。因该两问题较为复杂,碍于篇幅,笔者后续将另文予以阐述。

03

工期延误分析所需证据资料的搜集与整理

司法实践中,影响准确认定工期延误责任的原因,一方面在于是否能合理的选用工期延误分析方法,但更重要和更关键的方面在于工期延误分析所需工程资料的欠缺。所欠缺的资料,从内容角度看,主要集中于能够证明因果关系和确定关键线路的资料中;从证明力角度看,主要是因缺少相互印证的材料导致部分证据不能被裁判机构认定。


承发包双方在施工过程中形成、搜集和整理相关资料时,建议从以下两个角度出发:


1)同期记录优于事后分析


无论是单方文件还是双方文件,一般来说,在工期事件发生时的记录更接近当时的实际情况和当事人的真实意思。


2)加强证据间的相互印证


对于孤立和单一的证据,除双方当事人确认的之外,一般较难以被直接采信,需要在施工过程中培育和形成与之相关联、可互相印证的材料以增强其证明力。


在进入司法程序解决争议后,鉴于工程资料已基本形成,则工作的重点在于资料的寻找和充分挖掘、建立资料中的逻辑关系。

04

关于逾期索赔失权问题

关于逾期索赔失权问题,在上文的停窝工损失争议中已有所提及,需要再次说明的是,无法简单的给出逾期索赔失权条款一定适用或不适用的结论,需要结合个案予以详细论证,详见另文分析。



综述

根据上述,工期争议涉及问题多且较为复杂,不少问题仍尚存争议,既涉及工程技术问题,又涉及法律问题,需要在合同签约甚至招投标阶段即开始有意识统筹规划,以履约阶段的施工管理及资料管理工作作为基础和支撑,在争议解决阶段根据个案具体情况,详细论证和选用合适的处理策略,以最大程度维护自身的合法权益。


笔者后续将在本文的基础上,就工期相关争议中的细分具体问题予以进一步探讨,以期得到大家的批评和指正。

本文仅系作者个人研究,不代表鑫诺律师所立场与观点

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